Les déclarations relatives à l’absence de collusion dans un appel d’offres

Juin 2012 | Droit municipal

Les déclarations relatives à l’absence de collusion dans un appel d’offres

Genivar inc. c. Québec (Procureur général), 2011 QCCS 3802
Sécurité BSL ltée c. Cégep de Rimouski, 2011 QCCS 3434

Suite à l’obligation imposée aux municipalités de se doter d’une politique de gestion contractuelle comportant, notamment, des mesures favorisant le respect des lois applicables qui visent à lutter contre le truquage des offres[1], plusieurs municipalités exigent maintenant que les soumissions soient accompagnées d’une attestation relative à l’absence de collusion prenant une forme ou une autre.   

Deux décisions rendues par la Cour supérieure, en 2011, jettent un éclairage sur la portée d’une telle exigence. Bien que ces décisions n’impliquent pas des organismes municipaux, mais plutôt un ministère du gouvernement et un établissement d’enseignement, elles méritent quand même que l’on s’y attarde.  

Genivar inc. c. Québec (Procureur général), 2011 QCCS 3802[2]

Dans l’affaire Genivar, le ministère des Transports du Québec avait publié un avis d'appel d'offres pour l'obtention de services professionnels concernant la préparation des plans et devis et la surveillance des travaux pour un projet de construction d’une voie de contournement.

Le ministère a écarté la soumission d’un consortium formé des firmes Génivar inc. et Dessau inc. au motif que leur soumission comporterait une fausse déclaration ou une déclaration inexacte sur un point important dans l’attestation relative à l'absence de collusion dans l'établissement de leur soumission.

De fait, un autre soumissionnaire, le Groupe Stabivel inc., avait déclaré dans sa propre attestation avoir communiqué avec certains représentants de la firme Dessau avant d’établir sa soumission. L’attestation du consortium de Génivar et Dessau ne faisait pas état de ces communications, d’où la décision du ministère de rejeter leur soumission. 

La preuve a révélé que deux représentants de Dessau ont effectivement reçu un appel téléphonique d’un représentant de Stabivel visant à sonder leur intérêt pour former un consortium en vue de l’appel d’offres du ministère. Dans les deux cas, les représentants de Dessau ont répondu qu’ils n’étaient pas intéressés, vu le consortium déjà convenu avec Génivar. Dans un cas, il y a eu une brève conversation par téléphone et, dans l’autre, un message laissé sur répondeur téléphonique.

Le Tribunal considère que la rédaction des instructions aux soumissionnaires ne permet pas de conclure que ces deux communications devaient être déclarées. Au contraire, il était tout à fait raisonnable pour les représentants de Dessau de croire que cette courte communication, qui a mené dès le départ à un refus de discussion, n'avait pas était faite dans le cadre de l'établissement de leur soumission ni contrairement à la Loi sur la concurrence[3].

Le Tribunal souligne également que ce n'est pas parce qu’un soumissionnaire a cru bon d'inscrire cette communication anodine dans son attestation que ces communications devaient nécessairement être incluses dans toutes les attestations. Il note également que le ministère ne posait aucune question sur le contenu des conversations ou des communications ou même des discussions qui pouvaient avoir eu lieu entre un soumissionnaire et un concurrent.  

Le Tribunal en vient à la conclusion que ce type de communication sans réelle portée n'a pas à être dénoncé dans l'attestation. Il ajoute que même si elle devait être dénoncée dans l'attestation, il ne s'agirait pas d'une fausse déclaration ou d'une déclaration inexacte sur un point important.

En conséquence, la Cour annule la décision du ministère de rejeter la soumission et déclare qu’elle doit être évaluée par le comité de sélection pour la suite du processus de soumission.

Sécurité BSL ltée c. Cégep de Rimouski, 2011 QCCS 3434

Dans cette deuxième affaire, il s’agit d’un appel d’offres public pour l’attribution d’un contrat pour la surveillance et la sécurité des terrains et bâtiments du Cégep de Rimouski.

Sécurité BSL ltée présente une soumission, mais fait défaut de joindre à celle-ci l’attestation relative à l’absence de collusion ainsi qu’une attestation de Revenu Québec relative à ses obligations fiscales. Informée de ces lacunes par un représentant du Cégep, BSL transmet les attestations manquantes après l’ouverture des soumissions. Sa soumission est cependant écartée en raison de ces irrégularités.

Le Tribunal constate que le Cégep est assujetti au Règlement sur les contrats de services des organismes publics[4] qui impose de prévoir dans les documents d’appel d’offres les conditions d'admissibilité exigées d'un prestataire de services, les conditions de conformité des soumissions de même que les cas entraînant le rejet automatique d’une soumission.

Or, le Tribunal constate que l’exigence relative à l’attestation de Revenu Québec apparaissait dans l’avis publié sur SÉAO, mais n’était pas reproduite dans les documents d’appel d’offres. De même, l’attestation relative à l’absence de collusion n’apparaissait pas dans la liste des documents devant être complétés et inclus dans la soumission.

Ce faisant, le Tribunal est d’avis que le Cégep a contrevenu à ses propres obligations à l’égard du contenu obligatoire des documents d’appel d’offres qu’il a publiés. Le Tribunal estime, devant les faits particuliers de cette affaire, que le principe de l’équité procédurale et de l’égalité entre les soumissionnaires doit primer et que le Cégep devait permettre à BSL de faire la démonstration qu’elle aurait pu fournir les attestations nécessaires en temps utile.

Au sujet de la déclaration relative à l’absence de collusion, le Tribunal ajoute que le but recherché par cette attestation vise à permettre au Cégep de s’assurer de l’honnêteté et de l’intégrité des soumissionnaires. Il s’agit en somme d’une déclaration qui confirme que le soumissionnaire s’est abstenu de toute collusion dans l’établissement de sa soumission et que celui-ci n’a pas été condamné en vertu de la Loi sur la concurrence. La signature de la personne autorisée au bas du formulaire constitue l’attestation. Elle ne requiert, de la part du soumissionnaire, aucune preuve documentaire pour la soutenir.

Le Tribunal est d’avis que cette irrégularité est mineure et qu’elle peut être corrigée. Comme cette omission porte sur des points accessoires qui peuvent être corrigés facilement, sans conséquence sur le prix, le Tribunal conclut qu’il y a lieu de permettre que la soumission de BSL soit considérée par le Cégep si celle-ci fait la preuve qu’elle aurait pu soumettre, à la date ultime fixée pour le dépôt des soumissions, les attestations requises.

AU-DELÀ DU JUGEMENT

Il importe de souligner que, contrairement aux organismes assujettis à la Loi sur les contrats des organismes publics[5] et à ses règlements, les municipalités bénéficient d’une large discrétion dans le contenu obligatoire de leurs documents d’appel d’offres. Cela est d’ailleurs mentionné spécifiquement dans l’affaire BSL.

Bon nombre de municipalités ont toutefois fait le choix d’inclure dans leur politique de gestion contractuelle ou dans leurs documents d’appel d’offres l’exigence de fournir l’« Attestation d’absence de collusion dans l’établissement de soumission » suggérée par le Bureau de la concurrence[6] ou une déclaration comparable.

Le formulaire du Bureau de la concurrence oblige le soumissionnaire à déclarer « qu’il a établi la présente soumission sans collusion et sans avoir communiqué ou établi d’entente ou d’arrangement avec un concurrent ». Dans le cas contraire, il doit fournir tous les détails s’y rapportant, y compris le nom des concurrents et les raisons de ces communications, ententes ou arrangements.   

Comme le souligne le jugement rendu dans l’affaire Génivar, les communications, ententes ou arrangements qui se doivent d’être déclarés sont ceux qui se rapportent à l’établissement de la soumission elle-même. Les communications entre deux concurrents qui sont sans lien avec la soumission n’ont pas à être déclarées. Selon ce jugement, les communications anodines ou sans réelle portée ne sont pas visées par la déclaration, de sorte que leur omission ne constituerait pas une fausse déclaration ou une déclaration inexacte sur un point important.

D’autre part, l’affaire BSL illustre une fois de plus l’importance pour un organisme public de bien rédiger ses documents d’appel d’offres et d’indiquer clairement l’ensemble des documents que les soumissionnaires doivent joindre à leur soumission. Sinon, il ne faut pas s’étonner que le soumissionnaire pris en défaut invoque l’ambiguïté des documents d’appel d’offres.

Bien que le Tribunal ait conclu, dans les circonstances de ce dossier, que le retard à fournir l’attestation d’absence de collusion constituait une irrégularité mineure, il importe toujours d’examiner attentivement les documents d’appel d’offres pour déterminer si l’organisme public a prévu les conséquences du défaut de fournir un document spécifique.

Compte tenu des mesures législatives imposées par le législateur depuis les deux dernières années pour prévenir la collusion dans les appels d’offres, on pourrait difficilement reprocher à une municipalité de prévoir que le défaut de fournir l’attestation relative à l’absence de collusion entraîne le rejet automatique d’une soumission. Il suffira de l’énoncer clairement. 

En terminant, sur la question des attestations de conformité aux lois fiscales, soulignons que depuis le 1er janvier 2012, tout entrepreneur intéressé à conclure avec un organisme municipal un contrat de construction comportant une dépense de 25 000 $ ou plus doit détenir une attestation de Revenu Québec. Il en est de même pour tout entrepreneur qui, en tant que sous-entrepreneur, conclut un tel contrat avec un autre entrepreneur[7].

 

Cet article a été publié dans le Magazine CARREFOUR de la COMAQ dans le numéro Printemps 2012, Vol. 36, no 1.

 

[1]         Loi sur les cités et villes, L.R.Q., c. C-19, art. 573.3.1.2, al. 3, par. 2°;

            Code municipal du Québec, L.R.Q., c. C-27.1, art. 938.1.2, al. 3, par. 2°

[2]          Appel rejeté sur requête : Groupe Stavibel inc. c. Genivar inc., 2011 QCCA 2126

[3]          L.R.C. (1985), c. C-34

[4]          R.R.Q., c. C-65.1, r. 4

[5]          L.R.Q., c. C-65.1

[6]          http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/

[7]           Règlement sur les contrats de construction des organismes municipaux, Décret 841-2011, 2011 G.O. 2, 3899, art. 2